LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO (*)
DERECHO A LA VIDA DEL CONCEBIDO (*)
Óscar Díaz Muñoz (**)
- La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia
En un proceso de cumplimiento (Exp. N° 7435-2006-PC/TC), el Tribunal Constitucional (TC), mediante Sentencia de 13 de noviembre de 2006, ordenó al Ministerio de Salud la expedición del «anticonceptivo oral de emergencia» (AOE) en los centros de salud públicos.
En la demanda se alegaba que el Ministerio de Salud pese a haber incorporado el AOE como método anticonceptivo, no informaba o no proveía ese método en sus servicios.
El AOE ha venido siendo cuestionado por sus posibles efectos abortivos, lo que nos lleva a tener que indagar por los fundamentos de esa imputación, a fin de poder concluir si con su decisión el TC está dando o no una adecuada protección del derecho a la vida, en este caso del concebido. - Inicio de la protección constitucional del derecho a la vida: el concebido
Uno de los informes en los TC apoya la mencionada Sentencia, es del Ministerio de Justicia, que dice que la concepción o fecundación es «pacífica y unánimemente entendida en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un espermatozoide»[1].
Al respecto, Jérôme Lejeune, genetista mundialmente destacado, descubridor de que el Síndrome de Down se debe a la presencia de un cromosoma demás, escribía: «En la fecundación, los 23 cromosomas provenientes del padre se unirán a los 23 cromosomas de la madre. En ese momento, se constituye toda la información genética necesaria y suficiente para expresar todas las características futuras del individuo»[2]. Por ello, Lejeune define al embrión como un «jovencísimo ser humano»[3].
En similar sentido, Ciccone, citando a Serra y Colombo, dirá: «De los “datos esenciales sobre la formación del cigoto [o embrión unicelular] y sobre el paso desde embrión unicelular a embrión de dos células”, resulta “con toda evidencia que, en la fusión de los gametos, comienza a ponerse en marcha como una unidad una nueva célula humana, dotada de una nueva y exclusiva estructura de información que constituye la base de su desarrollo posterior. […] Esta información […] es la base de la pertenencia del cigoto a la especie humana y de su singularidad individual o identidad, y contiene un programa codificado completo, que le proporciona enormes potencialidades morfogenéticas, que se realizan de modo autónomo y gradual durante el proceso epigenético rigurosamente orientado”» [4].
Para Serra y Colombo, el proceso de desarrollo del embrión unicelular está dotado de los caracteres de coordinación, continuidad y gradualidad. Es «especialmente importante el carácter de continuidad, por lo que, “desde la singamia en adelante, siempre es el mismo individuo humano, que se construye autónomamente siguiendo un plan rigurosamente definido, a pesar de pasar a través de estados que van siendo cualitativamente más complejos”»[5].
Existiendo desde la concepción un ser humano, cobra sentido que el derecho a la vida se reconozca a partir de ese momento, por la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4, inciso 1), nuestra Constitución (artículo 2, inciso1), el Código Civil (artículo 1) o el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 1)[6].
Dice la Constitución que el concebido «es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece». En aplicación de este precepto, podemos decir, con Fernández Segado, que es lógico que se deba tener al concebido «por titular del derecho a su propia vida, a una vida que en cuanto ser humano que es tiene como propia y diferente de la de su madre. Como se ha puesto de relieve, ¿cómo le va a tener o considerar la ley respecto al favor más nuclear para él como es permitirle nacer?»[7]. Para este autor, existe un ser humano «desde el momento de la fecundación»[8], «una vida existencialmente diferente a la de la madre […], [por lo que] no pueden establecerse distingos entre el nacido y el no nacido, por lo menos en lo que a la titularidad del derecho a la vida se refiere»[9].
Si bien el concebido o nasciturus se encuentra en una especialísima relación de dependencia respecto de la madre, ello no puede negar su titularidad del derecho a la vida[10]. Como dice Hervada, «es legítimo preguntarse, ¿dónde hay un individuo humano? La respuesta, si se atiende a la verdad científica, es bien clara: allí donde hay un nuevo ser vivo, que si bien está en la madre, ya no es la madre. (…) Vida independiente no significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos condiciones: primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que acaso dependa, se trata de un ser individualizado; segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otros. (…) Vida independiente significa la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio principio de vida»[11].
Como ya hemos mencionado también, el Código Civil protege el derecho a la vida del concebido, al reconocer que «La vida humana comienza con la concepción» (artículo 1). Respecto a ello, escribe Rubio Correa que «Como fenómeno biológico, la concepción es la unión del espermatozoide y el óvulo. En ese momento se ha producido el hecho que determinará, si todo marcha normalmente en adelante, que haya un ser humano más sobre la tierra»[12].
Entonces, con los datos que nos alcanza la ciencia genética, en los que, como no podía ser de otro modo, el Derecho se sustenta, desde el momento en que el óvulo es fecundado (fusión del óvulo con el espermatozoide) estamos ya frente a un nuevo ser humano (concebido o nasciturus), distinto al padre y a la madre, genéticamente diferente a cualquier otro individuo e irrepetible. Nunca llegará a ser humano si no lo es ya desde entonces.
Siendo el concebido un nuevo ser humano, es titular del derecho a la vida y, por tanto, su protección constitucional comienza desde la concepción o fecundación. No se inicia recién con la implantación del embrión en el endometrio, hecho que ocurre en un momento posterior (unos cuatro o cinco días después de la fecundación).
En tanto que la protección constitucional del derecho a la vida se inicia con la concepción, no sólo habría un atentado contra ese derecho en la eliminación del embrión ya implantado en el endometrio, sino también en la acción destinada a evitar esa implantación. - Jurisprudencia constitucional protectora del derecho a la vida del concebido
Podemos encontrar el reconocimiento de la condición de ser humano del concebido y de su consecuente derecho a la vida, en la Corte Suprema de Costa Rica, que funciona como Tribunal Constitucional. Mediante Sentencia de 15 de marzo de 2000, esta Corte declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, sobre Fecundación in vitro, pues mediante esa técnica «se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinado a no generar un embarazo»[13], lo que resulta inconstitucional, ya que «los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos »[14].
La Corte costarricense deja claro cuándo estamos frente a un nuevo ser humano, con la consecuente protección de su derecho a la vida: «en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico»[15]. Coherente con ello, la Corte dice que «El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte»[16]. Siendo el concebido un ser humano, «no existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida»[17].
Como vemos, la Corte Suprema de Costa Rica tutela debidamente el derecho a la vida, desde su inicio: el momento mismo de la fecundación, lo que le lleva a actuar en defensa de la vida de los embriones prohibiendo la fecundación in vitro. - El tercer efecto del AOE
El AOE tiene tres efectos: 1) la inhibición de la ovulación (efecto anovulatorio); 2) la modificación de la textura del moco cervical, impidiendo la libre movilidad de los espermatozoides; 3) impide la implantación del embrión en el útero, mediante la alteración del endometrio, si éste no ha completado aún su recorrido hacia el útero, con la consecuente expulsión y pérdida del embrión. Este último es el efecto abortivo.
Los efectos del medicando (Lovonorgestrel 0.75 mg.), incluido el tercero, son mencionados por el propio fabricante en Estados Unidos, donde recibe el nombre de «Plan B»:
«Plan B® is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium)» (subrayado nuestro)[18].
También en Estados Unidos, «en el Physician Desk Reference Book (PDR), el libro que registra todas las indicaciones y características de todas las medicinas que son autorizadas por la Food and Drug Administration de Estados Unidos, se señala que las píldoras ejercen su efecto mediante tres mecanismos: inhiben la maduración de los folículos, es decir, inhiben la ovulación; alteran la consistencia del moco cervical, lo cual genera un obstáculo para el paso de espermatozoides; y finalmente alteran el endometrio, la motilidad del útero y las trompas, de manera que impiden la anidación del embrión ya formado» (subrayado nuestro)[19].
Por este tercer efecto, entonces, el AOE puede resultar abortivo, pues si el embrión, desde la concepción, es un ser humano titular del derecho a la vida, la acción destinada a impedir su implantación en el útero y su consecuente muerte, es una clara vulneración de ese derecho. En vista de ello, coincidimos con Millás Mur cuando afirma: «no se justifica en ningún caso la AOE, pues, aunque no siempre termine eliminándose el embrión humano, porque prime el efecto anovulario o el que impide la fertilización del óvulo por el espermatozoide, siempre existe la posibilidad del tercer efecto: impedir la anidación del embrión ya formado en el útero materno. En consecuencia, no se puede admitir una acción (ingerir una sustancia) que tiene bastantes posibilidades de interrumpir la vida de un pequeño ser humano»[20].
El TC apoya la Sentencia bajo comentario en un informe de la Defensoría del Pueblo, que concluye: «La AOE no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación, es decir, no afecta el blastocisto ya implantado en el endometrio. Por tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva» (subrayado nuestro)[21].
Sin embargo, el enfoque que da la Defensoría del Pueblo es equivocado, pues no se discute que el AOE tenga efectos abortivos por afectar al embrión ya implantado en el útero, sino por impedir que la implantación del embrión se lleve a cabo, en tanto que, de esta forma, se interrumpe la vida de un ser humano. Entonces, para guardar coherencia con la protección del derecho a la vida del concebido que da la Constitución, la Defensoría del Pueblo tendría que haber concluido que el AOE no impide la implantación del embrión en el útero y no solo que no afecta al embrión ya implantado.
De otro lado, se argumenta que en razón que el AOE se vende en farmacias con receta médica, por autorización dada en 2000, su no entrega gratuita en los centros de salud públicos resultaría discriminatoria para las personas de escasos recursos económicos. Sin embargo, no es razonable pretender superar una supuesta discriminación mediante el reparto gratuito del AOE en los centro asistenciales estatales, pues esto haría que el Estado pretenda conculcar una situación de discriminación con la afectación del derecho a la vida del concebido (por el tercer efecto del AOE), con lo cual se estaría poniendo el derecho a no ser discriminado por encima del derecho a la vida. Ello resulta insostenible con la coherencia y coordinación que debe preservarse en el texto constitucional, conforme a los criterios interpretativos de unidad de la Constitución y concordancia práctica[22], ya que, sin más, se estaría sacrificando el derecho más importante: el derecho a la vida (en este caso, del concebido), no obstante ser «el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible»[23]. - La Sentencia bajo comentario, ¿es un precedente vinculante para el Poder Judicial?
Como es sabido, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional regula los precedentes vinculantes del TC, los cuales son de obligatorio seguimiento por parte de los Jueces[24].
De conformidad con el mencionado artículo VII, es requisito esencial para la constitución de un precedente vinculante, que el TC así lo establezca expresamente en su sentencia, «precisando el extremo de su efecto normativo». De esta forma, sólo cuando el TC invoque en su sentencia la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, habrá precedente vinculante[25].
La Sentencia sobre el AOE, que aquí comentamos, no es un precedente vinculante, pues el TC no lo ha establecido así, al no haber aplicado el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, no se trata de una Sentencia que sea de obligatorio seguimiento por parte del Poder Judicial.
Así las cosas, en nuestra opinión, el Poder Judicial puede tener un criterio distinto del TC y considerar que la AOE atenta contra el derecho a la vida del embrión, en razón de su tercer efecto. Por supuesto, por exigencia del artículo 139, inciso 5, de la Constitución, la decisión de los Jueces ha de estar debidamente fundamentada. - La objeción de conciencia de los profesionales de la salud
La objeción de conciencia es la negativa del individuo, por razones de conciencia, al cumplimiento de una obligación que, en principio, le resulta jurídicamente exigible. Con ella no se pretende justificar el incumplimiento de los mandatos legales por la satisfacción de un capricho o un interés egoísta, sino se busca la protección del derecho fundamental de libertad de conciencia y de religión, que nuestra Constitución reconoce en su artículo 2 inciso 3.
Ya el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la objeción de conciencia, planteada en el ámbito laboral, amparándola en base a la libertad de conciencia y de religión. El caso trataba de un médico adventista que se negaba a trabajar los sábados en un hospital de Essalud, debido a que ese día tenía prohibido hacerlo según su religión[26].
En sentido similar, en el Derecho comparado encontramos casos de objeción de conciencia de profesionales de la salud que se niegan a intervenir en prácticas abortivas[27], y se dan también objeciones de conciencia, generalmente de farmacéuticos, a suministrar medicamentos como el AOE, cuando éstos alegan que colisiona con sus conciencias los efectos abortivos de ese fármaco.
Así, por ejemplo, en España, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía[28], en Sentencia de 8 de enero de 2007, se ha referido, en sus fundamentos jurídicos, a la posibilidad de que un farmacéutico objete la obligación de dispensar la píldora del día siguiente si se le presenta una receta, objeción que para el Tribunal encuentra respaldo en el artículo 16.1 de la Constitución española[29]. Más recientemente, en Estados Unidos un Juez federal suspendió el reglamento de farmacia, aprobado unos meses atrás en el estado de Washington, que obligaba a los farmacéuticos a dispensar la píldora del día siguiente, sin que pudieran alegar objeción de conciencia. La suspensión fue por una medida cautelar dictada hasta que se sentencie el recurso presentado por varios profesionales, y permite negarse a vender la píldora, con una condición: tiene que remitirse a quien la pida a otra farmacia próxima[30].
Encontramos también en los códigos deontológicos el reconocimiento del derecho que asiste al personal sanitario (médico y paramédico) a plantear objeción de conciencia a la expedición de medicamos que consideran abortivos, así como a intervenir en la práctica del aborto. Es el caso, por ejemplo, del Código de Ética y Deontología Médica de España, de 1999, que en su artículo 26.1 dispone:
«El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes».
Por tanto, en nuestra opinión, los profesionales sanitarios (médicos, enfermeras, etc.) de los centros de salud públicos y privados, tienen derecho de objetar que se les obligue a suministrar el AOE, y no verse perjudicados por su negativa a proporcionar tal medicamento. Se trataría de un caso de objeción de conciencia, que debe ser respetado en base al derecho fundamental que les reconoce el artículo 2 inciso 3 de nuestra Constitución. - Reflexiones conclusivas
Hemos podido revisar la evidencia científica del inicio de la vida del ser humano, con la concepción o fecundación. El Derecho, por ello, reconoce la protección del derecho a la vida a partir de ese momento.
También, hemos recordado que el AOE tiene como tercer efecto impedir la anidación del embrión, del óvulo ya fecundado, cuando éste aún no se ha implantado en el útero. Existiendo, entonces, un ser humano desde la fecundación, un medicamento que interrumpe su desarrollo, con su consecuente muerte, es un atentado al derecho a la vida, que es, por tanto, inconstitucional.
Lamentablemente, el TC con la Sentencia que aquí comentamos no tutela el derecho a la vida, pues desprotege al embrión, que ya es titular de tal derecho. La primera tarea del TC debe ser dar una eficaz protección al derecho a la vida, condición sine qua non de los demás derechos, sin olvidar que su tutela se inicia desde la concepción.
En cualquier caso, está en manos de todo Juez la defensa del derecho a la vida del embrión humano frente al AOE, teniendo en cuenta que la referida Sentencia del TC no es un precedente vinculante.
Asimismo, los médicos, enfermeras y todo personal sanitario en los centros de salud públicos y privados, tienen derecho a plantear objeción de conciencia en caso que se les obligue a suministrar el AOE, si consideran que este medicamento, por sus efectos abortivos, colisiona con sus conciencias.
Esperamos la pronta reconsideración del TC y una defensa efectiva, tanto de éste como del Poder Judicial, del derecho a la vida del concebido, en cumplimiento del deber de la magistratura constitucional de defender el derecho a la vida sin distinción de la condición o edad de su titular.
(*) Publicado en «Diálogo con la Jurisprudencia», 111 (2007), pp. 31-45.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho y Diploma de Estudios Avanzados en la Universidad de Zaragoza (España), en el Programa de Doctorado en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Diploma de la Université d´été des Droits de l´Homme et du Droit à l´Education, de Ginebra (Suiza).
[1] Antecedentes, punto h.3.
[2] Cit. por L. Melina, El embrión humano: Estatuto Biológico, Antropológico y Jurídico, en A. M. González, E. Postigo, S. Aulestiarte (Ed.), «Vivir y morir con dignidad. Temas fundamentales de Bioética en una sociedad plural», Pamplona 2002, p. 37.
[3] Idem.
[4] L. Ciccone, Bioética. Historia, principios, cuestiones, Madrid 2003, p. 82.
[5] Idem.
[6] Podríamos agregar también lo dicho en el noveno considerando del Preámbulo de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño: «Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”» (subrayado nuestro).
[7] F. Fernández Segado, El derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional. (Consideraciones éticas y jurídicas en torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985), en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», 6 (1986), p. 845.
[8] Idem, p. 841.
[9] Idem, p. 843.
[10] Cfr. Á. J. Gómez Montoro, Titularidad de Derechos Fundamentales, en M. Aragón Reyes (Coord.), «Temas básicos de Derecho Constitucional», III, Madrid 2001, p. 117.
[11] Cit. por P. Rivas, El Derecho a la Vida, en P. Rivas (Ed.), «Natura, Ius, Ratio. Estudios sobre la filosofía jurídica de Javier Hervada», Lima 2005, p. 174.
[12] M. Rubio Correa, El ser humano como persona natural, en VV. AA. «Biblioteca Para leer el Código Civil», XII, p. 16.
[13] Conclusiones: B). El texto completo de esta Sentencia puede consultarse en nuestro blog: http://constitucion.wordpress.com/, ver Tribunal Constitucional y Derecho a la Vida.
[14] Idem.
[15] Idem, Considerando V.
[16] Idem, Conclusiones: B.
[17] Idem, Considerando VI.
[18] Puede consultarse en: http://www.go2planb.com/PDF/PlanBPI.pdf, ver «Clinical Pharmacology».
[19] H. Chávez Chuchón, ¿Es abortiva la píldora de emergencia?, en diario «El Comercio» de Lima, 28 de mayo de 2004, p. a5.
[20] J. Millás Mur, AOE: un eufemismo más, en diario «El Comercio» de Lima, 8 de septiembre de 2004, p. a3.
[21] Defensoría del Pueblo, La anticoncepción oral de emergencia, Informe N° 78, p. 44.
[22] Cfr. K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid 1983, p. 48.
[23] Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 53/1985, de 11 de abril de 1985, Fundamento Jurídico N° 3.
[24] Al respecto, puede consultarse nuestro trabajo: La jurisprudencia constitucional, en J. Palomino Manchego (Coord.), «El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde», Lima 2005, t. I, pp. 267-279.
[25] Ya el TC ha tenido oportunidad de constituir precedentes vinculantes, donde menciona expresamente la aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Así lo ha hecho en los expedientes N. °s 5854-2005-PA/TC, 1417-2005-AA/TC y 0206-2005-PA/TC, por citar algunos ejemplos.
[26] Es el Exp. N° 0895-2001-AA/TC. Un comentario a este caso puede encontrarse en: O. Díaz Muñoz, Tribunal Constitucional y Objeción de Conciencia en las relaciones laborales, en «Pensamiento Constitucional», Nº 10 (2003), pp.167-182
[27] Según Navarro-Valls y Martínez-Torrón, «la objeción de conciencia al aborto viene reconocida en la práctica totalidad de las legislaciones que han despenalizado la llamada interrupción del embarazo» (R. Navarro-Valls y J. Martínez-Torrón, Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado, Madrid 1997, p. 100).
[28] Cfr. Á. López-Sidro, Un paso hacia el reconocimiento de la objeción de conciencia en España, en «Aceprensa», de 27 de febrero de 2007.
[29] Constitución española, artículo 16.1: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».
[30] Cfr. Aceprensa, de 15 de noviembre de 2007.
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